“Gizlilik sözleşmesi hukuki dayanaktan yoksun durumdadır”

Kayseri Barosu Avukatlarından Emir Akpınar, sosyal iletişim uygulaması olan WhatsApp’ın uyguladığı son güncellemede gelişmelerin Türk hukuku bağlamında değerlendirildiğinde Türk vatandaşları için açık bir hak ihlalinin olduğunu ifade ederek, “Söz konusu gizlilik sözleşmesi ve bu sözleşmeyi onaylamayan kişilerin kullanmaya devam edemeyecek olmaları hukukun genel ilkeleriyle ve bilhassa dürüst davranma borcuyla bağdaşmayacağından hukuka uygun düşmemekte ve ayrıca Avrupa ülkeleri ile ülkemiz arasında bir ayrımcılık arz etmektedir” dedi.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 135. maddesine göre hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilebileceğini aktaran Akpınar, “Sosyal anlık iletişim aracı WhatsApp geçtiğimiz günlerde uygulamayı kullanan kişileri, verilerin işlenmesi ve kullanılmasına yönelik bir sözleşmeyi kabul etmeye davet etmişti. Söz konusu sözleşmeye göre kullanıcılar bu sözleşme hükümlerini kabul etmeden artık uygulamayı kullanamayacak idiler. 8 Şubat 2021’de yürürlüğe gireceği bildirilen mezkûr sözleşme hükümleri kullanıcıların mesajlarına, birbirlerine gönderdikleri fotoğraf ve ses kayıtlarına erişim sağlamak ve bu verileri paylaşmak adına oluşturulmuş durumda. Buna göre WhatsApp; bu verileri saklayabilecek, bu bilgileri Facebook’a ve diğer hizmet sağlayıcı şirketlere aktarabilecek ve kullanıcıların mesajlarına göre kendilerine reklam önerilerinde bulunabilecek. Sözleşme içeriğinde ise bu durum ‘Diğer Facebook şirketlerinden bilgi alır ve bu şirketlerle bilgi paylaşımında bulunur’ şeklinde ifade edilmiştir. Bu noktada WhatsApp tarafından oluşturulan gizlilik sözleşmesinin niteliğine değinmekte fayda vardır. Buna göre şahıslar bu sözleşmeyi kabul etmekle kendi verilerinin kayda alınmasına ve işlenmesine, dağıtılmasına rıza göstermiş olmaktadırlar. Ancak bu uygulamanın ülkemizde ve dünyada kullanımı değerlendirildiğinde sözleşmeye rıza gösteren kişilerin iradelerinin bu yönde olmadığı açıktır. Çünkü bu gizlilik sözleşmesine onay vermeyen kullanıcılar kısa süre sonra uygulamayı artık kullanamayacaklardır. Dolayısıyla bu yöndeki rızanın gerçeği yansıtmadığından bahsedilebilir. Küresel çapta oldukça popüler olan WhatsApp’ın bu tavrı tüm kullanıcıları düşündürmüş ve bu karar hukuki açıdan birçok şekilde değerlendirilmiştir. Ulusal mevzuatımız hükümlerine göre kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesi, kaydedilmesi ve başka kişilerle paylaşılması bu fiili işleyen kişiyi ceza soruşturmasıyla karşı karşıya getirmekte. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 135. maddesine göre hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Bu noktada söz konusu WhatsApp gizlilik sözleşmesi hükümlerinin ve buna ilişkin verilen onayın kişisel verilerin korunması ve özel hayatın gizliliği konusunda hukuka uygunluk nedeni oluşturup oluşturmayacağından bahsetmek gerekir. Kişisel veri kavramını kimliği belli veya belirlenebilir gerçek kişiye ait her türlü veri olarak tanımlamak mümkündür. 6998 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m.5 hükmüne göre kişisel veriler, kişinin rızası ya da yönde bir onayı olmadıkça kaydedilemez ve işlenemez. Bu düzenlemenin mefhumu muhalifinden anlaşılan rıza verilmesi bu hukuka aykırılığı önlemektedir. Ancak Türk hukukuna egemen olan ilkelerden biri olan dürüst davranma borcu neticesinde herkes haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Buna göre WhatsApp’ın bu sözleşmeyi adeta dayatması bahsedilen bu genel kurala aykırılık arz etmektedir. Özetle gelişmeler Türk hukuku bağlamında değerlendirildiğinde Türk vatandaşları için açık bir hak ihlalinin olduğu söylenebilir. Keza Anayasa’nın 20.maddesi hükmü açıkça kişinin özel hayatının gizliliğine vurgu yapmakta ve kişinin özel hayatına saygı duyulmasını isteme hakkına sahip olduğunu dile getirmektedir” ifadelerini kullandı.

“Whatsapp, Avrupa ülkeleri vatandaşlarına gizlilik sözleşmesini reddetme hakkını tanırken bizim için aynı durum söz konusu değildir”
Avrupa ülkelerinde uygulamayı kullananların gizlilik sözleşmesini reddetme hakkı olduğunu ancak Türk vatandaşların sözleşmeyi kabul etmeden uygulamayı kullanamayacağının altını çizen Emir Akpınar, “Bu noktada ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husus da Avrupa ülkeleri ile ülkemiz arasındaki sözleşme hükümleri arasındaki farklılıktır. Şöyle ki; Avrupa Ekonomik Bölgesi’nde hizmet veren veri sorumlusu, Avrupa Koruma Regülasyonu düzenlemelerine göre bu uygulamayı kullananlara gizlilik sözleşmesini reddetme hakkı tanımış, kullanıcılara sözleşme şartlarına rıza göstermeseler dahi uygulamayı kullanma imkanı sağlamıştır. Ancak Türkiye Cumhuriyeti için aynı durum söz konusu değildir. Bu demektir ki sözleşme şartları kabul edilmeden uygulamayı kullanmayı sağlayan bir düzenleme mevcut değildir. Dolayısıyla kişisel veriler ve özel hayatın gizliliği noktasında Avrupa ülkeleri vatandaşları ile ülkemiz vatandaşları arasında WhatsApp kaynaklı bir ayrımcılık söz konusudur. Böylece Avrupa ülkeleri vatandaşlarının sözleşmeyi kabul etmeseler de bu uygulamayı kullanmaya devam edebilecekleri göz önüne alındığında bu durumun ülkemiz için menfi bir hal teşkil ettiği açıktır. WhatsApp’ın küresel ölçekte kullanılan bir iletişim aracı olduğu dikkate alındığında sözleşmeye onay vermeyen kişilerin uygulamayı kullanamayacak olmalarının onları bu rızayı göstermeye zorladığı söylenebilir. Bununla birlikte kişinin şahsi tekamülü ve esenliği için vazgeçilemeyecek unsurlardan olan özel hayat ve kişisel veri kavramları toplumun huzuru için de olmazsa olmaz nitelikte olduğundan devlet tarafından re’sen bir adım atılması da ihtimal dahilindedir. Keza Kişisel Verileri Koruma Kurumunun geçtiğimiz günlerde WhatsApp gizlilik sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları için hak ihlali teşkil ettiğinden hareketle inceleme başlatma kararı almıştı” diye konuştu.
WhatsApp’ın gizlilik sözleşmesinin hukuki dayanaktan yoksun durumda olduğunu da aktaran Akpınar, “Sonuç olarak söz konusu gizlilik sözleşmesi ve bu sözleşmeyi onaylamayan kişilerin kullanmaya devam edemeyecek olmaları hukukun genel ilkeleriyle ve bilhassa dürüst davranma borcuyla bağdaşmayacağından hukuka uygun düşmemekte ve ayrıca Avrupa ülkeleri ile ülkemiz arasında bir ayrımcılık arz etmektedir. Keza şahısların özel hayatlarına ilişkin bilgi, belge, fotoğraf veya ses kayıtlarının başka harici kişi ve kurumlarla paylaşılabilmesi elektronik ortamda kabul edilebilen bir sözleşme ile mümkün olmamalıdır. Dolayısıyla bu gizlilik sözleşmesi hukuki dayanaktan yoksun durumdadır” dedi. -İHA